死者丈夫血泪控诉

民事上诉答辩状

答辩人：王建国（熊卓为丈夫，原审原告）；男；1953年11月19日出生；汉族；北京大学光华管理学院教授；

答辩人：管惠英（熊卓为母亲，原审原告）；女1922年12月11日出生；汉族；户籍地：湖北省武汉市；

被答辩人：北京大学第一医院（原审被告）；住所：北京市西城区西什库大街8号，联系电话：66551122；法定代表人：刘玉村；职务：院长。

一、关于本案医疗事故技术鉴定问题。

本案被答辩人在一审庭审中虽然提出过对本案进行医疗事故技术鉴定的申请，但是，根据本案一审已经查明的事实，被上诉人医院的于峥嵘、段鸿洲等人在上诉人亲属熊卓为住院期间尚未取得《医师执业证书》，卻非法为熊卓为提供诊疗服务，包括术后观察、书写病历、开具医嘱处方和《死亡医学证明书》以及实施抢救行为等，而且这些医疗行为不是在上级医师的指导下完成的，包括病历中的签字没有上级医师的审查签字等。

根据卫生部“卫政法发[2004]178号”《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第一条规定：“根据《执业医师法》第十四条第二款规定，取得医师资格的人员，‘未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。’”第三条规定：“对于取得医师资格，但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理。在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动。”第四条规定：“取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，在行医过程中，造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条的规定处理。”因此，被答辩人医院于峥嵘和段鸿洲的上述行为已经构成了非法行医（见附件1、《关于对北京大学第一医院违法行医行为查处情况的复函》）。

根据《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条规定：“有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：……；（五）非法行医造成患者身体健康损害的；……。”由于本案已经构成非法行医，因此医学会不应当受理本案的医疗事故技术鉴定。由于法律已经规定了“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故”，所以本案不需要进行医疗事故技术鉴定。

为此，本案在一审审理中，主审法官就鉴定问题征求双方当事人的意见，被答辩人明确表示不再坚持医疗事故技术鉴定，并同意进行司法鉴定。因此，被答辩人在上诉状中以“未进行医疗事故技术鉴定”为由，认为一审存在程序违法的理由不成立。

二、关于一审事实认定问题。

1、关于手术适应证。答辩人亲属熊卓为患第4、5腰椎Ⅰ度滑脱。根据教科书记载，腰椎Ⅰ度滑脱不是手术适应症，只有经保守治疗无效，且滑脱进行性发展的情况下才需要做手术。

熊卓为本次发病症状并不严重，经门诊治疗后腰痛已经缓解，根本就不需要手术。这些情况完全可以从门诊病历中得到证实：门诊病历中没有病休医嘱、没有住院手术医嘱等。然而，被答辩人医院在持有并保管熊卓为的门诊病历的情况下，没有正当理由拒不提供熊卓为的门诊病历，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，一审判决和司法鉴定均认定熊卓为没有手术适应证，本案被答辩人又没有举出熊卓为具有手术适应证的任何证据，所以应当由被答辩人承担不利后果。

2、关于熊卓为的死亡原因。虽然开胸手术从熊卓为肺动脉取出血栓，但是，根据被答辩人医院麻醉科主任吴新民在《中华麻醉学杂志》2007年第3期发表的《脊柱手术后急性肺栓塞猝死1例》中记载的“打开左肺动脉见大量血栓，右肺动脉少量血栓。”（见附件2、《中华麻醉学杂志》2007年第3期《脊柱手术后急性肺栓塞猝死1例》）可以看出，熊卓为的肺栓塞不是致死的唯一原因。

根据被答辩人医院提供的2006年1月31日的“腹腔探查”的《手术记录》记载，术中发现“腹腔内大量不凝血150ml，寻找出血部位为肝脏右叶膈面，8×3cm大小创口，不断涌出新鲜血……试图使用凝胶海棉等止血物覆盖无效，又试图以长纱条压迫止血，因血液肝素化不凝，亦无明显效果，此时患者血压、心率已无法有效维持，放弃抢救。”（见附件3、2006年1月31日的“腹腔探查”的《手术记录》）由此可见，肝脏破裂出血致熊卓为失血性休克是熊卓为死亡的重要因素。而肝脏破裂的原因并非被答辩人声称的所谓“抢救并发症”，而是由于被答辩人医院的非法行医人员于峥嵘在抢救中暴力按压心脏，造成熊卓为三根肋骨骨折，刺破心包和心脏，并造成血液逆流和肝脏高压破裂。临床上因抢救造成肝脏膈面破裂出血的情况从未发生过，只有暴力按压心脏才有可能造成如此损伤。因此，抢救不当包括使用非法行医人员参加抢救，造成肝脏破裂并引起失血性休克，是熊卓为死亡的重要原因。

此外，诊断延误和未及时溶栓也是熊卓为死亡的重要因素。从2006年1月30日12时的《临时医嘱》“吸氧6小时”（见附件4、2006年1月30日12时《临时医嘱》）可以看出，当时熊卓为已经发生呼吸困难。通常大手术后发生不明原因的呼吸困难首先应当考虑肺栓塞，如果当时不是非法行医人员于峥嵘值班并处理病人，在长达10个多小时中，完全可以做到肺栓塞的早期诊断和早期治疗，完全可以避免死亡发生。根据被答辩医院的医师于峥嵘、李淳德、刘宪义等发表在《中国脊柱脊髓杂志》2008年第6期上的《脊柱手术后静脉血栓栓塞的风险与预防》记载：“2005年8月-2006年7月我科由同一组术者施行脊柱手术的患者共156例，根据术后抗凝剂应用与否分组，观察术后VTE的发生情况及低分子量肝素的预防效果，探讨脊柱手术后VTE的风险及低分子量肝素应用的有效性和安全性。”其中“1.2 观察指标”中记载：“第一组和第二组患者均于术前及术后7-9d行双下肢血管多普勒超声检查，了解有无下肢静脉血栓形成。”（见附件5、《中国脊柱脊髓杂志》2008年第6期《脊柱手术后静脉血栓栓塞的风险与预防》）说明被答辩人医院的医师对脊柱手术发生深静脉血栓和肺栓塞的风险是“知道或者应当知道”的，而且也知道并掌握深静脉血栓的检查和诊断技术。被答辩人医院的麻醉科主任吴新民发表在《中华麻醉学杂志》2006年第2期的论文《围术期深静脉血栓形成》中记载：“急性期治疗以溶栓为主，可使肺栓塞死亡率由36%降到8%，同时肝素抗凝，早期积极进行碎栓或取栓术，亦能取得较好的效果。”（见附件6、《中华麻醉学杂志》2006年第2期《围术期深静脉血栓形成》）然而，被答辩人医院的医师在长达10个多小时的时间里，没有对熊卓为进行血栓的检查和诊断，错过了早期溶栓和防止严重肺栓塞发生的时机。

更重要的是在发现肺栓塞后没有及时行开胸取栓手术，是导致熊卓为死亡的重要因素。从2006年1月30日22时30分发生严重肺栓塞到31日凌晨2时手术开胸取栓整整耽误了3个多小时的时间。如果发生严重肺栓塞后立即开胸取栓，而不是长时间暴力按压心脏，也就不会发生肝脏破裂和失血性休克。就连熊卓为的主管医师刘宪义在2006年2月13日的《死亡讨论》中也认为：“患者肺栓塞早期切开取拴有抢救成功的可能。”（见附件7、2006年2月13日《死亡讨论》）

因此，关于熊卓为死亡原因，司法鉴定和一审判决的认定完全符合事实，没有半点失实。

3、关于产生肺栓塞的原因。被答辩人在上诉状中提出肺栓塞“栓子”来源有“心房房颤栓子脱落”、“上、下肢深静脉血栓”，并以“患者熊卓为没有进行尸检无法查明”为由，主张一审法院没有查明肺栓塞的来源。

答辩人认为，本案血栓栓子的来源并不重要，重要的是被答辩人严重违反了风险预见和风险防范的义务，在熊卓为手术前存在诸多深静脉血栓的高危因素的情况下，术前和术后没有采取任何预防血栓的措施。根据被答辩人医院麻醉科主任吴新民在《中华麻醉学杂志》2007年第3期发表的《脊柱手术后急性肺栓塞猝死1例》中记载：“本例患者体态肥胖，患有高血压、糖尿病、高脂血症，围术期停用阿司匹林，术后因惧怕疼痛长期卧床，导致下肢血流缓慢，且术后没有使用任何抗凝药物，极易形成下肢深静脉血栓。体位的突然改变诱发了栓子脱落，引起栓塞。”“由于肺栓塞的病死率很高，仅次于肿瘤和心肌梗塞，因此积极预防，早期诊断，及时治疗极为重要。只要积极预防深静脉血栓形成，就可以显著减少急性肺栓塞的发生。”（见附件2）由此可见，本案熊卓为产生肺栓塞的重要原因是被答辩人医院没有采取“积极预防，早期诊断，及时治疗”。

此外，本案没有进行尸检，确实没有实际查明肺栓塞栓子来源。但是没有进行尸检的原因是被答辩人没有通知答辩人本案需要进行尸检。根据《医疗事故处理条例》第十八条规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检”，“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”本案被答辩人在熊卓为住院病历和《死亡医学证明》中的死亡诊断均为“急性肺栓塞”，而没有讨论栓子的来源，作为答辩人一方，在亲人去世时陷于悲痛之中，根本就不可能对死亡诊断提出任何异议。因此，本案不具有必须进行尸检的法定事由，也不存在“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的”情形，因此答辩人不应当为此承担任何责任。

然而，本案是“因医疗行为引起的侵权诉讼”，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”所以有关熊卓为肺栓塞栓子来源的举证责任在被答辩人，即使一审判决中该事实没有查明，也是因为被答辩人没有提供相关证据，因此应当由被答辩人承担举证不能的不利后果。

4、关于被答辩人是否对肺栓塞采取了针对性的综合预防或治疗措施。被答辩人在上诉状中援引美国胸科学会第七版《抗栓与溶栓治疗循证指南》、《中华骨科杂志》2005年12月第25卷第12期刊登的《静脉血栓栓塞在骨科的预防与治疗》、《第七届ACCP抗栓与溶栓治疗指南摘引》、《脊柱外科学》等医疗文献的观点：“一般对于骨科关节置换手术术后应当使用抗凝药物以预防血栓的形成，但是对于脊柱外科手术的患者术后无需常规采取血栓的预防措施，以免发生大出血的危险。因大出血造成截瘫的比例要比发生肺栓塞的比例大得多，因此上诉人医院依据现代医学常规，综合分析决定不使用抗凝药物，符合医学原则并无过错。”答辩人认为，被答辩人完全是睁着眼睛说瞎话！

美国胸科学会第七版《抗栓与溶栓治疗循证指南》在“3.6 则期脊柱手术”的“3.6.1”中规定：“除早期、持续活动外，建议没有其他危险因素的脊柱外科患者无需常规采取血栓预防措施（证据级别：1C）。”但是，在“3.6.2”中规定：“对于有其他危险因素的患者（如高龄、已知恶性肿瘤、存在神经损伤、既往VTE史或前手术入路等）并接受脊柱外科手术的患者，推荐采取一定的预防措施（证据级别：1B）”（注：“VTE”为“静脉血栓栓塞性疾病”）；在“3.6.3”中规定：“具有其他危险因素的患者，建议下列任意一种预防措施：术后单用低剂量UHF（证据级别：1C+）；术后单用LMWH（证据级别：1B）；或围手术期单用IPC（证据级别：1B）。还可以在围手术期单用GCS（证据级别：2B），或IPC联合GCS（证据级别：2C）。有VTE多重危险因素的患者，推荐联合使用低剂量UHF或LMWH加GCS和/或IPC（证据级别：1C+）”（注：“UHF”为“肝素”；“LMWH”为“低分子肝素”；“GCS”为“逐级加压弹力袜”；“IPC”为“间断充气加压”）（见附件8、美国胸科学会第七版《抗栓与溶栓治疗循证指南》）。

根据《中华骨科杂志》2005年10月第10期的《预防骨科大手术后深静脉血栓形成的专家建议——深静脉血栓形成预防座谈会纪要》的论述：“40-60岁，无危险因素的非大手术；<40岁，无危险因素的大手术”属于深静脉血栓形成的“中危”因素。“40-60岁之间，有危险因素的大手术”属于深静脉血栓形成的“高危”因素。深静脉血栓形成的继发因素包括“……外科手术……制动……高龄……血液粘滞性过高……肥胖……植入人工假体”等（见附件9、《中华骨科杂志》2005年10月第10期《预防骨科大手术后深静脉血栓形成的专家建议——深静脉血栓形成预防座谈会纪要》）。本案熊卓为除被答辩人医院麻醉科主任吴新民在《中华麻醉学杂志》2007年第3期发表的《脊柱手术后急性肺栓塞猝死1例》中记载的：“本例患者体态肥胖，患有高血压、糖尿病、高脂血症，围术期停用阿司匹林，术后因惧怕疼痛长期卧床”（见附件2）等深静脉血栓的高危险因素外，还有高龄（50岁）、骨科大手术（椎管减压术+椎弓根钉内固定术+CAGE植入+植骨融合术）、俯卧和全麻、手术时间长（165分钟）和血小板高（术前血常规检查血小板311.0，正常值为100-300）（见附件10、2006年1月23日13时17分静脉全血检验报告单）等多项深静脉血栓的高危险因素，属于《抗栓与溶栓治疗循证指南》“3.6.3”中规定的“具有其他危险因素的患者”。根据上述《抗栓与溶栓治疗循证指南》的规定，应当采取“间断充气加压”、“逐级加压弹力袜”等预防措施以及使用“低分子肝素”。被答辩人没有采取相关预防措施，违反了诊疗规范。

《中华骨科杂志》2005年12月第12期刊登的《静脉血栓栓塞在骨科的预防与治疗》记载：“下肢严重创伤以及脊柱手术也有一定的VTE风险，但是出血的危险也更大，建议物理方法应尽早开始并较长时间使用，待渡过危险期后可用长期药物预防。”（见附件11、《中华骨科杂志》2005年12月第12期《静脉血栓栓塞在骨科的预防与治疗》）《中华骨科杂志》2005年10月第10期刊登的《预防骨科大手术后深静脉血栓形成的专家建议》记载：“椎管周围血肿虽然少见，但后果严重。因此，在行椎管内操作（如手术、穿刺等）后的短时间内，应注意小心使用或避免使用抗凝药物。应在用药前做穿刺或置管；在药物作用最小时（下次给药前2h）拔管或拔针；拔管或拔针后2 h或更长时间再给低分子量肝素。”因此，即便是脊柱手术，也应当“小心使用”抗凝药物，而不是绝对禁止使用抗凝药物。（见附件9）

特别是熊卓为的病变位置在第4腰椎和第5腰椎之间，根据解剖学常识，脊髓只到第2腰椎，不超过第3腰椎。第4腰椎和第5腰椎之间，只有“马尾”而没有脊髓。即便是局部血肿压迫，通常也不会发生截瘫。因此，考虑使用抗凝药物时，应当与第2腰椎以上的脊柱手术有所区别。第2腰椎以上的脊柱手术如果发生局部血肿压迫有造成截瘫的风险，而第3腰椎以下的脊柱手术如果发生局部血肿，也不会压迫到脊髓造成截瘫，只有非常严重的压迫才有可能造成马尾压迫症状，只有马尾神经长时间受压导致缺血和水肿造成马尾神经麻痹，才会出现较严重的神经功能障碍。

被答辩人医院麻醉科主任吴新民在《中华麻醉学杂志》2007年第3期发表的《脊柱手术后急性肺栓塞猝死1例》中记载的：“防止深静脉血栓形成可采取以下措施：（1）严格掌握手术适应证，手术操作轻柔，尽量减少创伤。术后抬高下肢，主动或被动屈伸关节或穿分级压力弹力长袜，行下肢血液循环驱动，促进局部血液循环和下肢血液回流。完善术后镇痛，鼓励患者术后尽早下地活动。（2）对于有深静脉血栓易发因素的患者，尽量减少止血药的使用，术后适当使用抗凝药物。现主张术后12h开始常规剂量低分子量肝素，至术后7-10d。一旦疑诊为肺栓塞，除必须的给氧和机械通气等生命体征支持外应行溶栓治疗及选择性肺动脉造影和碎栓术。”（注：“h”为“小时”；“d”为“天”）（见附件2）

被答辩人在上诉状中称：“防止血栓形成的物理方法有：弹力袜、循环驱动仪、下地活动。当时上诉人医院尚没有弹力袜及循环驱动仪等设备，既然患者当时选择到我院就医，就应以我院当时的医疗条件为基础，不能超越当时医院现有的条件。”更是一派胡言乱语！

被答辩人医院麻醉科主任吴新民在《中华麻醉学杂志》2006年第2期发表的《围术期深静脉血栓形成》中记载：“北京大学第一医院麻醉科和超声室一起，先后对620例大手术病人，于术后3-10 d采用加压超声的方法，检查了解深静脉血栓形成情况”（见附件6），即在本案熊卓为死亡前，被答辩人医院已经就深静脉血栓做过大数据量的研究。在上述论文中记载：“北京大学第一医院麻醉科观察了40岁以上的胸外科（肺癌或食管癌）、泌尿外科（肾癌、前列腺癌或膀胱癌等）及肝胆外科肿瘤（肝癌、胆囊癌或胰腺癌等）根治术的患者240例。于术后3-8d超声检查深静脉血栓形成情况，在压力梯度弹性长袜加间歇充气压力泵全程应用组深静脉血栓形成发生率为15%，压力梯度弹性长袜加间歇充气压力泵术后应用组为23.3%，单纯压力梯度弹性长袜组为30%，而未采取任何预防措施的对照组为49.3%。提示：围术期全程应用压力梯度弹性长袜加间歇充气压力泵可明显减少深静脉血栓形成的发生。”（见附件6）由此可见，被答辩人所声称的“当时上诉人医院尚没有弹力袜及循环驱动仪等设备”完全不是事实。

即便被答辩人医院真的“没有弹力袜及循环驱动仪等设备”，也应当向患者说明，告知风险。况且这些设备及材料一个电话厂家就会送货，根本不成问题。

因此，还是被答辩人医院的医师没有预见到应当预见的风险，同时没有采取应当采取的风险防范措施。

5、关于鉴定结论是否前后矛盾。被答辩人在上诉状中称：“鉴定机构认为：‘被鉴定人熊卓为存在高血压、糖尿病、高血脂症（原文为“高脂血症”）病史，围手术期停用阿司匹林，均是深静脉血栓形成的高发因素。’既然鉴定机构已经肯定了患者深静脉血栓的形成与其自身原有疾病因素有一定的因果关系，同时也是诱发了肺栓塞的原因，为什么却在结论中简单的认定患者熊卓为的死亡与我院的医疗行为有因果关系，而不提患者自身疾病的问题。显然不科学客观，不公平。”这完全是断章取义。

法大 [2008] 医鉴字第1387号《法大法庭科学技术鉴定研究所法医学鉴定意见书》第8页在“被鉴定人熊卓为存在高血压、糖尿病、高脂血症病史，围手术期停用阿司匹林，均是深静脉血栓形成的高发因素，”后的内容为：“同时术后卧床且未使用抗凝药，均是促发深静脉血栓形成的因素。”接下来的内容为：“我们分析现有资料认为：（1）对被鉴定人熊卓为上述情况，医院应该能够预见深静脉血栓形成的发生，并应及时采取鉴别诊断和相应的预防措施。但围手术期间未见对深静脉血栓形成进行客观检查，如双下肢静脉回流情况、静脉瓣功能以及是否存在血栓等情况，临床资料均无记载；（2）医院未及时采取具有针对性的综合预防或治疗措施。医院病历记载仅在术后第三天嘱开始下床站立，但因疼痛等原因，术后活动并不充分；（3）医院未能早期及时发现和采取有效治疗措施，失去了宝贵的干预机会，导致病情最终加重。根据病历记载，在术后第六天（1月30日）中午12时医嘱‘吸氧6小时’，但未见病程中记录此时患者的情况。据家属反映，是由于出现呼吸困难，但直至当天22时10分时病情发生明显变化十几个小时内，未见进一步的相关检查。提示医生对可能存在的‘肺栓塞早期症状’重视不足。”（见附件12、法大 [2008] 医鉴字第1387号《法大法庭科学技术鉴定研究所法医学鉴定意见书》）

从鉴定分析意见可以看出，鉴定机构已经充分论述了被答辩人医院医疗行为的过错以及该医疗行为与熊卓为死亡之间的因果关系，并不存在前后矛盾的情况，且完全是客观公正的鉴定。

三、关于“法大 [2008] 医鉴字第1387号司法鉴定结论”是否能够作为认定事实的依据。

1、关于法大法庭科学技术鉴定研究所及鉴定人张海东、刘良和常林是否具有进行临床医学鉴定的资质的问题。被答辩人在上诉状中称：“该鉴定机构及鉴定人不具有进行临床医学鉴定的资质”。然而，经答辩人调查，被答辩人医院的许多医疗纠纷诉讼案件都是由受诉法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所（包括其前身“北京法庭科学技术鉴定研究所”）做的司法鉴定，在这些鉴定中有不少是由张海东和常林主持的，在这些鉴定中大部分都认定被答辩人医院的医疗行为没有过错且医疗行为与不良后果之间不存在因果关系。被答辩人对有利的鉴定结论从未提出过上述鉴定机构和鉴定人不具有进行临床医学鉴定资质的质疑。

至于是否违反《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条的问题，应当由主管行政机关即司法部或者北京市司法局认定。

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条中“与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称”是指“副主任法医师”和“主任法医师”；“从事相关工作”是指“法医病理学”和“临床法医学”等相关专业工作经历。本案司法鉴定机构和司法鉴定人完全符合法律规定，具有对本案进行司法鉴定的资质。

2、关于鉴定引用的资料是否不真实、不全面的问题。被答辩人在上诉状中称：“该鉴定机构引用的鉴定资料不真实、不全面”。问题是鉴定资料是来自被答辩人提交的病历，该病历经一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心做出“（京）法源司鉴 [2008] 医鉴字第08125号《法医学鉴定意见书》”认定为不真实、不完整，因此“该鉴定机构引用的鉴定资料不真实、不全面”的责任恰恰在被答辩人（见附件13、（京）法源司鉴 [2008] 医鉴字第08125号《法医学鉴定意见书》）。

至于被答辩人提出的熊卓为“半年前腰部就已神经压迫的可能”的问题，从被答辩人出具的《住院志》的“现病史”中可以看出：“患者10天前下出租车时感右腿疼痛，呈跛行……。”说明熊卓为腰腿痛是“10天前”发生的。《住院志》的“既往病史”记载：“有搬重物后腰痛病史数年”，但是根据“现病史”的记载，显然既往腰痛病已经治愈。本次发病是“10天前”的事，本次发病经保守治疗病情已经缓解，因此不存在手术适应证，也不存在“该鉴定机构引用的鉴定资料不真实、不全面”的问题。（见附件14、《住院志》）

四、关于本案被答辩人应当承担的责任比例问题。

从法大 [2008] 医鉴字第1387号《法大法庭科学技术鉴定研究所法医学鉴定意见书》的分析意见可以认定，深静脉血栓和肺动脉栓塞是可以预见和应当预见的以及可以防范的医疗风险，就连被答辩人医院的麻醉科主任吴新民也持相同观点。在吴新民在《中华麻醉学杂志》2006年第2期发表的《围术期深静脉血栓形成》中记载：“急性期治疗以溶栓为主，可使肺栓塞死亡率由36%降到8%。同时肝素抗凝，早期积极进行碎栓或取栓术，亦能取得较好的效果。”（见附件6）

对于深静脉血栓和肺动脉栓塞而言，虽然积极正确的预防和治疗并不能保证100%避免死亡的发生，但是，由于被答辩人没有采取规范的预防和治疗深静脉血栓与肺动脉栓塞的医疗措施，因此“即使采取规范的预防和治疗深静脉血栓与肺动脉栓塞的医疗措施患者也不可避免的死亡”的举证责任在被答辩人。由于被答辩人没有对熊卓为采取规范的预防和治疗深静脉血栓与肺动脉栓塞的医疗措施，因此也就无法证明上述假设。因此，被答辩人应当承担举证不能的不利后果，即承担100%的责任。

此外，从本案已经查明的事实看，熊卓为没有手术指证被无端手术。如果不做手术，100%不会发生深静脉血栓和肺动脉栓塞，也就不可能造成熊卓为的死亡。因此，被答辩人应当承担100%的责任。

再者，熊卓为2006年1月30日中午12时就已经发生了明显的肺栓塞临床症状，如果当时不是非法行医人员值班，而是正规医师值班看护病人，完全可以做到深静脉血栓和肺动脉栓塞的早期诊断和早期治疗（溶栓），也就可以避免熊卓为的死亡。因此，被答辩人应当承担100%的责任。

更有甚者，被上诉人医院使用非法行医人员，在熊卓为发生肺栓塞后，因实施暴力抢救，造成熊卓为肋骨骨折、心包破裂、心脏破裂、肝脏破裂，因大出血和失血性休克死亡。如果不是非法行医人员实施暴力抢救，熊卓为就不会死亡。因此，被答辩人应当承担100%的责任。

五、关于一审判决中的法律适用问题。

被答辩人主张“因医疗诊疗行为引发的纠纷，属于医疗事故的调整范围，应当适用《医疗事故处理条例》。”答辩人认为该主张与现行的法律规定和司法解释不符。

根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”因此，并非所有因医疗行为引起的民事纠纷都适用《医疗事故处理条例》，只有被鉴定认定构成医疗事故的医疗纠纷才适用《医疗事故处理条例》。

《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》中规定的“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”包括：①经医疗事故技术鉴定认定不属于医疗事故的医疗纠纷；②以产品侵权为案由的医疗纠纷；③医疗服务合同纠纷等。其中“经医疗事故技术鉴定认定不属于医疗事故的医疗纠纷”包括：①医学会枉法鉴定，将属于医疗事故的案件鉴定为不属于医疗事故的医疗纠纷；②经医疗事故技术鉴定认定不属于医疗事故，而司法鉴定认定医疗行为存在过错，且医疗行为与不良后果之间存在因果关系的医疗纠纷；③不符合医疗事故技术鉴定受理条件，医学会不予受理鉴定的医疗纠纷。其中“不符合医疗事故技术鉴定受理条件，医学会不予受理鉴定的医疗纠纷”包括：①因医患双方任何一方未按规定提交鉴定材料导致鉴定不能进行的医疗纠纷；②未依法进行尸检、封存剩余药液等且无法做出死亡诊断或者无法判断事故原因的医疗纠纷；③非法行医引起的医疗纠纷。

根据《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条规定：“有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定：……；（五）非法行医造成患者身体健康损害的；……。”由于本案于峥嵘、段鸿洲、肖建涛已经构成非法行医，故医学会不受理本案的医疗事故技术鉴定。因此，本案属于“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，依法不适用《医疗事故处理条例》。

六、关于本案一审判决赔偿数额的合理性及法律依据。

本案一审判决赔偿数额的合理性及法律依据的问题见答辩人的上诉状。

       此致

       北京市高级人民法院

        具状人：王建国

         2009年11月4

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